Van der Horst no dijo la verdad sobre el proyecto de Ley de quiebras

Andrés van der Horst Álvarez, director ejecutivo del Consejo Nacional de Competitividad, no dijo la verdad sobre el índice de competitividad de la República Dominicana, a propósito de la publicación del informe Doing Business, incluso acusando a sectores de oponerse a la existencia de una ley de quiebras.

El funcionario, incluso, recordó “que había advertido respecto al bloqueo al proyecto de ley de quiebras por parte de algunos sectores de poder, incluyendo asociaciones empresariales y financieras”.

Acento.com.do recibió documentos que desmienten a Van der Horst Álvarez, director ejecutivo del Consejo Nacional de Competitividad. En esos documentos se señala que de todas las valoraciones que se toman en cuenta en el Doing Business del Banco Mundial, sólo tres no sufren variación respecto de 2012, y una de ellas es precisamente la vinculada a los procesos de insolvencia.

“Lo que más interesante en todo esto es que todos los demás ítems (siete) bajan su puntación. Para muestra un botón: permisos de construcción baja un punto; acceso a la electricidad baja seis puntos; registro de propiedad baja tres puntos; acceso al crédito baja tres puntos; protección a los inversores baja dos puntos; pago de impuestos baja tres puntos y cumplimiento de contratos baja dos puntos. Asimismo, cuando se dirigen a las notas más relevantes por países, de República Dominicana lo que más resalta como nota negativa fue el tema vinculado con los impuestos. Por tanto, si bien la insolvencia no deja de ser un tema pendiente, parece no ser la fuente principal de la nota de 2013”, dijo una de las fuentes que conversó con este diario.

Y de paso, se entregó copia de una comunicación del Consejo de Directores de la Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS), dirigida al presidente del Consejo Nacional de la Empresa Privada (CONEP), Manuel Diez Cabral, sobre el proyecto de ley de quiebras, que consideran es violatorio de la Constitución de la República.

Señor

Manuel Diez

Presidente

Consejo Nacional de la Empresa Privada

Av. Sarasota

Ciudad

Apreciado Señor Presidente:

Llegamos a Ud. para referirnos al Proyecto de Ley de Restructuración Mercantil y Liquidación Judicial (en adelante el “Proyecto de Ley”), que reposa actualmente en el Congreso Nacional, específicamente en su última versión de julio de 2012.

El Proyecto de Ley es considerado de suma relevancia para el ordenamiento económico nacional, en particular porque el mismo representa una de las iniciativas regulatorias de necesaria implementación en el país, de cara al mejoramiento del índice de competitividad y en razón del impacto que tendría en nuestro ámbito económico y comercial, en vista del efecto de sus previsiones sobre el manejo de los negocios y el ordenamiento jurídico en general, al instaurar en el país un eficiente y efectivo procedimiento concursal.

Su análisis constituye, pues, un ejercicio obligado que debe ser abordado tomando en cuenta todas sus dimensiones, especialmente para determinar si la propuesta se encuentra conforme al ordenamiento jurídico-constitucional dominicano y es consistente con las mejores prácticas en la materia, base de un nuevo régimen de reestructuración mercantil legamente viable y adecuado para el país.

En primer lugar resalta que el mecanismo institucional elegido para la aplicación del Proyecto de Ley, que por su naturaleza afecta un sinnúmero de derechos y prerrogativas de un conjunto de participantes del sistema empresarial, debe ser delineado de manera precisa y en observancia de las reglas y los principios constitucionales que protegen aquellos deberes y derechos de los diferentes intervinientes que resultarían afectados como consecuencia de un proceso de reestructuración mercantil o liquidación.

En el caso del Proyecto de Ley, este aspecto institucional es el que más llama la atención, no solo por ser la esencia de todo sistema de restructuración y liquidación, sino por la forma en que el mismo ha sido concebido. De acuerdo al art. 320 del Proyecto de Ley, “los procedimientos de restructuración mercantil serán conocidos por los Centros de Reestructuración Mercantil. Dichos Centros estarán adscritos a las Cámaras de Comercio y Producción correspondientes (…)”. El art. 17 del Proyecto de Ley prevé que las decisiones de estos Centros de Reestructuración Mercantil (en adelante “CRM”) que desestimen la solicitud de restructuración podrán ser recurridas ante los tribunales.

Como se observa, el Proyecto de Ley crea un sistema de restructuración basado no en la decisión de un órgano jurisdiccional, sino en la de un ente adscrito a las Cámaras de Comercio y Producción, cuya naturaleza es de ente público no estatal y que, aunque ejerce funciones de interés público como es el registro de sociedades, no pertenece al esquema organizacional de la Administración.

Dichas Cámaras, de acuerdo a su Ley No. 50-87, y sus modificaciones (en adelante la “Ley de Cámaras de Comercio”), están compuestas por personas que ejercen actividades esencialmente privadas en el ámbito comercial. De acuerdo al Proyecto de Ley, serán las Juntas Directivas de dichas Cámaras las encargadas de nombrar a los miembros de los CRM, pese a que los mismos estarían vinculados por la naturaleza de sus actividades y el perfil institucional de las Cámaras, lo que representa un conflicto de interés notorio que afectaría su imparcialidad.

Desde esta perspectiva, la configuración de los CRM como centros de solución de los procesos de restructuración constituye una desjudicialización de los procesos, y su concentración en órganos que, aunque de naturaleza pública, no pertenecen al esquema organizacional de la Administración del Estado. Este criterio del Proyecto de Ley no sólo constituye un alejamiento de las recomendaciones internacionales en materia de insolvencia sino que además al implementar el mismo se ignora el rol que debería jugar el sistema judicial en procesos de esta naturaleza desde el punto de vista constitucional, ya que la Constitución, en el párrafo de su artículo 149 establece que “la función judicial consiste en administrar justicia para decidir sobre los conflictos entre personas físicas o morales, en derecho privado o público, en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Su ejercicio corresponde a los tribunales y juzgados determinados por la ley”.

Partiendo de lo anterior, es evidente que el esquema que se ha configurado en el Proyecto de Ley inobserva las reglas básicas de la configuración constitucional dominicana. Asimismo encontramos algunas inconsistencias en la forma como el

Proyecto de Ley se inserta en el ordenamiento jurídico nacional, y coexiste con las demás leyes afines o relacionadas, especialmente en lo referente al ámbito de su aplicación. En este sentido, el artículo 6 del Proyecto de Ley establece su rango de aplicación: todos los comerciantes. De la definición que otorga el propio Proyecto de Ley, se sigue el criterio general de “comerciante” establecido por el Código de

Comercio, es decir, alcanzando tanto a personas físicas como jurídicas.

Sin embargo, el Proyecto de Ley hace una importante excepción en su aplicación, cuando en su artículo 2 establece, textualmente, que “La presente ley no aplica a las Empresas que ejerzan actividades propias de entidades del sistema monetario y financiero”.

En cuanto a su alcance, la excepción resulta ser inefectiva y limitada, en vista de que el texto no brinda una solución para aquellas sociedades, como las aseguradoras, que no entran expresamente dentro del sistema monetario y financiero pero que tienen un régimen de liquidación particular en su normativa o legislación sectorial. Este régimen del Proyecto de Ley tampoco deja claro si las disposiciones de la ley aplican o no a las empresas de propiedad estatal.

A estos inconvenientes constitucionales y de alcance se le suma su desconexión con el entramado jurídico y legal al que se pretende insertar. El Proyecto de Ley crea un régimen concursal que, por su naturaleza e implicaciones, parecería existir de manera independiente del marco jurídico y legal que lo rodea, ya que no toma en cuenta las particularidades propias del panorama legal dominicano. Pese a la necesidad de regular las liquidaciones y restructuraciones mercantiles, este objetivo requiere una reforma integral, que involucre y/o tome en cuenta todas las leyes y regulaciones que de alguna manera se verán afectadas por el sistema de restructuración mercantil.

La otra cara de este análisis jurídico-constitucional del Proyecto de Ley lo constituye la ponderación del mismo de frente a las recomendaciones internacionales en la materia, las cuales deben orientar las modificaciones nacionales en esta área.

Las principales fuentes en esta materia lo constituyen los Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores, del Banco Mundial del 2001 y la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional del 2006. Estas recomendaciones constituyen la base internacional fundamental de la estructuración de sistemas de insolvencia y han sido diseñadas sobre todo para países con bajos niveles de prácticas en materia de insolvencia y seguridad jurídica de las inversiones. A partir de éstas, a su vez, se valoran y catalogan los diferentes esquemas de insolvencia, tratando de lograr obtener una tendencia similar en los distintos países. Nos preocupa que el Proyecto de Ley en sus considerandos de fundamentación no cita ninguna recomendación o guía internacional en la materia.

Lo anterior es muy importante dado que nuestro país carece de la experiencia práctica, legal o institucional en torno a procedimientos concursales y/o de reestructuración mercantil, por lo que, en aras de crear un Proyecto de Ley apropiado, debe apoyarse en los criterios internacionales preponderantes en la materia.

Ambos documentos destacan claramente la importancia de las instituciones y regulaciones sólidas, que “son cruciales para un sistema de insolvencia eficiente”, lo que implica que “el sistema debe garantizar la independencia, imparcialidad del poder judicial en esta materia”. Los Principios resaltan que “los procesos de insolvencia deben ser supervisados y decididos en forma imparcial por un tribunal independiente y asignados, en lo posible, a jueces con experiencia especializada en insolvencia. Las instituciones no judiciales que cumplen funciones judiciales en los procesos de insolvencia deben estar sujetas a los mismos principios y estándares que se aplican al poder judicial”. Al tiempo que “el tribunal debe estar libre de conflictos de intereses, prejuicios y deslices en la ética, objetividad e imparcialidad judicial”.

En síntesis, las recomendaciones internacionales parten del criterio básico de que el órgano central en los procesos de insolvencia lo constituyen los tribunales del orden judicial. Sin dudas, estas recomendaciones prevén casos en las que otros órganos no judiciales pueden asumir las funciones de los tribunales, pero se es sumamente específico sobre que en estos casos debe lograrse, al menos, un sistema institucional basado en: órganos con una configuración fundamentada en los criterios de imparcialidad, independencia y eficacia de las decisiones; órganos exentos o ajenos a los conflictos de intereses propios de un régimen de insolvencia y liquidación; órganos fundados en criterios de funcionamiento semejantes a los del orden judicial; y, órganos o autoridades con un carácter o naturaleza reguladora y de autoridad pública.

Lamentablemente ninguno de estos elementos pueden considerarse netamente existentes en el modelo previsto por el Proyecto de Ley, ya que en definitiva el establecimiento de los CRM representa un alejamiento de las recomendaciones internacionales en materia de insolvencia, y no obstante muestran un potencial de ofrecer decisiones de manera mucho más expeditas, no cumplen con el criterio de imparcialidad, independencia, y mitigación de conflictos de intereses, que, como ya se ha señalado, es un elemento crucial en todo proceso de liquidación.

Otro aspecto crucial a tomar en consideración para determinar la validez del Proyecto de Ley es su razonabilidad económica. De acuerdo al artículo 40.15 de la Constitución, “la ley sólo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad (…)”. De este postulado se deriva todo el marco que exige que las leyes, como cualquier otra actuación administrativa o estatal, sean razonables.

A fin de determinar si se cumple con este mandato de razonabilidad se debe analizar: (i) la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, (ii) la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y (iii) la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.” Esto implica someterse al denominado test de razonabilidad, que se trata de “un análisis de costos; es decir, si una política alcanza sus resultados a un costo razonable. Para esto se analiza si la norma es adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto, o sea, si sus costos son menores que sus beneficios.”

Someter el Proyecto de Ley a un test de esta naturaleza requiere un análisis de la realidad institucional, jurídica y económica del país; para nadie es un secreto los retos a los que se enfrenta la nación actualmente y la precaria situación económica por la que atraviesan un sinnúmero de dominicanos.

Ante este panorama, es importante promover mecanismos que impulsen el crecimiento económico y que permitan la creación de empleos. En este sentido, es sabido que los países pobres acusan, entre otras deficiencias, una escasez de capital notoria que le impiden emprender proyectos de inversión en el número requerido para motorizar adecuadamente la economía y generar una cantidad suficiente de empleos, en aras de reducir la pobreza y mejorar los estándares de vida de la población.

Esta escasez de capital tiene que ser combatida, primordialmente, a través del crédito financiero, que permite el desarrollo de proyectos que dinamizan la economía y generan empleos.

Sin embargo, para que esto sea posible se requiere que el país cuente con mecanismos legales e institucionales que, además de tener en cuenta los derechos de los deudores, garanticen el recobro efectivo de los créditos en principal y accesorio, de manera tal que el otorgamiento de crédito pueda considerarse una opción atractiva y económicamente viable. Consecuentemente, cualquier cambio regulatorio que se pretenda realizar debe tomar en cuenta el rol de los créditos en nuestra economía y cuidar las posibles consecuencias negativas que una restructuración paradigmática, como aquella propuesta por el Proyecto de Ley, puede implicar.

En este sentido, un nuevo régimen de liquidación judicial y reestructuración mercantil no sólo cambia las reglas de juego de manera transcendental para los deudores, principales beneficiarios del régimen, sino además para los acreedores, quizás los más afectados por el régimen. Si bien todo proceso de reestructuración mercantil pretende

proteger al deudor a la vez que asegura el recobro de los créditos legítimos, su atractivo principal son los mecanismos de resguardo y protección que se establecen en favor de los deudores en el marco de dicho proceso. Esta situación exige que se concilien los intereses de los acreedores con los de los deudores, a fin de mantener un equilibrio

delicado que de no observarse resultaría contraproducente al interés nacional.

Así, tomando en cuenta el efecto que los mecanismos propios de la reestructuración mercantil tendrían sobre el cobro del crédito y la ejecución de garantías, es necesario que, al instaurarse un régimen concursal como el previsto por el Proyecto de Ley, se implementen paralelamente las medidas que resulten necesarias para lograr una

protección efectiva de los intereses y derechos de los acreedores, particularmente ante el nuevo escenario crediticio que se erigirá mediante el establecimiento de un nuevo régimen de reestructuración mercantil y liquidación. Si no se cuida este aspecto, el régimen concursal amenaza con convertirse en un refugio para los deudores morosos y de mala fe en la República Dominicana.

De suceder lo anterior, los acreedores se verían enfrentados a un sistema que potencialmente entorpece el recobro efectivo y oportuno de sus créditos, a la vez que dificulta la ejecución de sus garantías, pero que no prevé herramientas ni mecanismos efectivos de protección de sus intereses legítimos. Consecuentemente, el régimen de reestructuración mercantil desincentivaría el otorgamiento de facilidades crediticias, con las potenciales consecuencias nefastas que esto implicaría para la economía local.

Es claro que cualquier régimen de reestructuración mercantil o liquidación judicial que se establezca debe funcionar de manera armónica con los sistemas de crédito y ejecución con los que co-exista.

Sólo de esta manera se puede asegurar que se protejan tanto los derechos de los acreedores como los de los deudores.

El Proyecto de Ley no se preocupa por esta realidad, por el contrario establece un régimen concursal que ignora el ordenamiento legal al que pertenece, hasta el punto tal de poder considerarse inconstitucional. El Proyecto de Ley crea, así, lo que inevitablemente será un mecanismo de refugio para los deudores de mala fe, quienes podrán aprovecharse de las previsiones del proyecto, y del sistema potencialmente parcial que el mismo establece, para eludir el pago oportuno de sus deudas, mientras que los acreedores se ven enfrentados a mecanismos de cobro inadecuados e ineficientes.

No pueden perderse de vista las consecuencias que tendría la implementación de un régimen concursal inadecuado. En efecto, la ausencia de un marco legal cohesivo y coherente – es decir, un marco en el que las leyes y procedimientos brinden soluciones predecibles y suficientes a todos los actores del sistema (tanto acreedores como deudores) – producirá alzas sustanciales en las primas por riesgo aplicadas por los acreedores quienes, enfrentados a un panorama legal e institucional inseguro, buscarán proteger sus intereses, todo lo cual se traducirá en financiamiento más costoso y escaso para los deudores y trabas innecesarias para el crecimiento económico nacional.

Lamentablemente, al ser dos caras de una sola moneda, es imposible crear un sistema concursal adecuado sin asegurar, paralelamente, la existencia de un sistema de créditos y ejecución eficiente y estable. ¿Se puede hablar de un escenario nacional propicio a la creación de un sistema de créditos eficiente en la República Dominicana cuando, conjuntamente con el Proyecto de Ley bajo análisis, recorre el Congreso Nacional un proyecto de ley que busca prohibir el ofrecimiento de informaciones crediticias? La respuesta a esta interrogante es no; y hasta tanto los legisladores y participantes del sistema no superen esta crisis de identidad, que de un lado los empuja a lograr aparentes

crecimientos económicos y por otro los mueve a imposibilitar la creación de una economía moderna, la respuesta se mantendrá invariable.

Por todo lo anterior, concluimos que por razones de eficiencia, transparencia e institucionalidad, la administración de los procesos de reestructuración mercantil y liquidación judicial deben quedar en manos de una institución especializada, de carácter público, que cuente con la infraestructura, la logística y el personal humano capacitado para gestionar el proceso, quedando sus actos y decisiones sometidos a un control jurisdiccional que debe ser confiado a tribunales de comercio especializados.

Un tema de la trascendencia y sensibilidad como el que se examina requiere, para su implementación, de un diseño institucional adecuado, que será la única garantía de que el instrumento legal no se desvirtúe en sus propósitos ni se convierta en un elemento contraproducente al desarrollo nacional y el crecimiento económico.

Con sentimientos de consideración y estima.

Muy atentamente

Consejo de Directores

Fundación Institucionalidad y Justicia

Fuente: Acento